STF mantém créditos de ICMS concedidos antes da modulação dos efeitos aplicada ao Tema 69

O Ministro Luiz Fux foi o primeiro integrante do Supremo Tribunal Federal a se manifestar sobre a tentativa da Fazenda Nacional de derrubar créditos tributários concedidos judicialmente para empresas em relação a “tese do século”.

A chamada “tese do século”, como é conhecida, trata-se da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme restou decidido pelo STF no julgamento do RE 574.706 (Tema 69) em 2017. Quatro anos depois, em 2021, no julgamento dos embargos de declaração, a Corte modulou os efeitos da decisão, restringindo seus efeitos a partir de março de 2017 – ressalvando ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados antes dessa data.

O problema é que, no intervalo entre os dois julgamentos, vários contribuintes obtiveram na Justiça decisões favoráveis ao direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, ganhando créditos tributários.

Foi o que aconteceu com uma empresa catarinense do setor têxtil, que entrou com uma ação em 2017, logo após a decisão do STF, e conseguiu uma decisão favorável da Justiça antes do julgamento dos embargos de declaração no Supremo. O acórdão, inclusive, transitou em julgado um mês antes da modulação dos efeitos pelo STF.

Em março de 2022, a União entrou com uma ação rescisória pedindo que fosse desconstituída a coisa julgada na apelação cível interposta pela empresa, argumentando que era preciso adequar a decisão ao entendimento do STF no julgamento que decidiu pela modulação de efeitos da “tese do século”.

A 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), em outubro de 2022, decidiu, por unanimidade, julgar procedente a ação rescisória da Fazenda Nacional. A companhia, então, entrou com o Recurso Extraordinário no Supremo.

Em decisão monocrática proferida em 28/02/2024 no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.468.946, o Ministro Fux decidiu contra a Fazenda, mantendo R$ 4,4 milhões em créditos obtidos pela empresa catarinense.

Ao julgar o caso, Fux entendeu que o fato de a empresa ter conseguido a decisão favorável da Justiça antes do novo entendimento do Supremo garante o seu direito aos créditos tributários. “O acórdão rescindendo, à época de sua formalização, estava em harmonia com o entendimento do Plenário desta Corte relativo ao referido tema de repercussão geral, o que inviabiliza sua rescisão”, escreveu o Ministro.

Fux ainda citou o julgamento do RE 590.809 (Tema 136), que fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em
harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”.

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