STF forma maioria para permitir cobrança do Difal do ICMS
O Supremo Tribunal Federal (STF) formou, até o momento, maioria de votos para definir que os Estados podem cobrar o Diferencial de Alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) a partir de 4 de abril de 2022. a partir de 4 de abril de 2022. O Difal é um valor adicional pago quando mercadorias ou serviços são vendidos de um Estado para outro a consumidor final que não é contribuinte do imposto, servindo para equilibrar a diferença entre a alíquota cobrada no Estado de origem e a do destino. Essa sistemática foi criada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, mas, em 2021, o STF decidiu que sua cobrança só poderia ocorrer mediante lei complementar federal, que veio a ser publicada apenas em 4 de janeiro de 2022, por meio da Lei Complementar nº 190.
A partir da publicação dessa lei, iniciou-se um debate jurídico sobre a data de início da cobrança. A Constituição prevê que a instituição ou o aumento de tributos deve respeitar regras de anterioridade, que podem ser de 90 dias (anterioridade nonagesimal) ou até o exercício seguinte (anterioridade anual). Contribuintes sustentavam que o Difal só poderia ser exigido a partir de 1º de janeiro de 2023, enquanto os Estados defendiam que bastava aguardar o prazo de 90 dias, permitindo a cobrança já em abril de 2022.
A maioria dos ministros acompanhou o entendimento do relator, ministro Alexandre de Moraes, no sentido de que a anterioridade de 90 dias é suficiente, validando a cobrança a partir de abril de 2022. Até agora, também prevalece a posição de que as leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional nº 87, desde que compatíveis com a lei complementar, são constitucionais. Parte dos ministros, no entanto, defende a aplicação de uma modulação de efeitos para limitar a cobrança retroativa, especialmente no caso de contribuintes que ingressaram com ações judiciais contestando o Difal e não efetuaram o pagamento em 2022.
Os impactos econômicos da decisão são expressivos. Caso a tese de cobrança apenas a partir de 2023 fosse aceita, os Estados estimam perda de arrecadação de R$ 9,8 bilhões. Por outro lado, se a cobrança retroativa integral de 2022 for confirmada, empresas do varejo, especialmente no comércio eletrônico, poderão enfrentar passivos tributários bilionários, agravando a situação de um setor que já apresentou queda nas vendas e aumento significativo nos pedidos de recuperação judicial.
O julgamento, que trata do Recurso Extraordinário nº 1426271 (Tema 1266 de repercussão geral), ainda não foi concluído. Quatro ministros não votaram e o processo foi suspenso por um pedido de vista do presidente do STF, ministro Luís Roberto Barroso. O prazo para devolução é de até 90 dias, e, até a conclusão do julgamento, existe a possibilidade de mudança de votos e de definição final sobre eventual modulação de efeitos, que poderá alterar o alcance da decisão para fatos ocorridos em 2022.
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