STJ entente que compete ao STF decidir se o ICMS antecipado integra a base de cálculo do PIS e COFINS

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu dos recursos da Fazenda Nacional e do Contribuinte, interpostos com intuito de debater se a tese firmada pelo STF no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), se estende ao ICMS antecipado no regime de substituição tributária (ICMS-ST).

A Turma entendeu que o STJ não é a jurisdição adequada para dirimir dúvidas em relação à aplicação de decisão da Suprema Corte.

Após o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) aplicar ao caso concreto a tese firmada no Tema 69, permitindo que o Contribuinte compense as contribuições recolhidas a maior a partir de 15 de março de 2017, tendo em vista que, no Tema 69 o STF modulou a decisão para produzir efeitos a partir desta data, o Fisco e a empresa recorrem ao STJ.

Levando em consideração que o contribuinte recolhe o ICMS antecipado, ou seja, antes de vender suas mercadorias de fato, a Fazenda Nacional questionou se essa modalidade se enquadraria na exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins estabelecida na tese do Supremo. Já a empresa argumentou que, embora o racional do Tema 69 seja aplicável ao ICMS antecipado, não caberia aplicar a modulação a partir de 15 de março de 2017. O motivo seria que a decisão do STF menciona o ICMS destacado na nota fiscal, e tal destaque não ocorre quando se trata de ICMS antecipado.

O relator, ministro Mauro Campbell, afirmou que os fundamentos da decisão do TRF5 estão lastreados no Tema 69 do STF. Segundo o ministro, a Fazenda Nacional não pode se insurgir contra precedente que trata de matéria constitucional.

Com relação ao recurso do contribuinte, Campbell afirmou que a intenção seria revisar um precedente vinculante do Supremo, o que não é admissível em recurso ao STJ. O magistrado decidiu não conhecer ambos os recursos, sendo acompanhado de forma unânime pela turma.

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