A Indevida Cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022
Em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE n.º 1.287.019/DF e da ADIN 5.469, declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL sem a edição de Lei Complementar que o regulamente.
No julgamento, o STF atribuiu a validade da decisão para o ano de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para editar e publicar, ainda em 2021, a Lei Complementar que validasse a cobrança do DIFAL.
No entanto, somente em 04 de janeiro de 2022 foi sancionada a LC n.º 190, e, por este motivo, a cobrança do tributo ficaria condicionada ao cumprimento do princípio da anterioridade tributária.
Esse fato levou inúmeros contribuintes a obterem em juízo a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL por todo o ano-calendário de 2022, ou, alternativamente, por 90 dias após o advento da LC n.º 190.
Caso recente foi sentenciado do Distrito Federal, em 10/02/2022, nos autos do Mandado de Segurança nº 0700143-53.2022.8.07.0018:
(…)
Dessa forma, tendo em vista que a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, o DIFAL não poderá ser cobrado ou exigido no exercício financeiro de 2022, mas somente a partir do exercício financeiro de 2023. Como consequência, o Distrito Federal não poderá exigir o DIFAL da impetrante no exercício de 2022, sob pena de grave violação aos princípios constitucionais, que foram expressamente previstos na LC nº 190/2022, artigo 3º.
Posto isso, diante da violação de direito líquido e certo da impetrante pela cobrança do DIFAL no exercício financeiro de 2022, a segurança deve ser concedida para afastar a exigência do tributo até o início do exercício financeiro de 2023.
Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA tão somente para determinar que as autoridades coatoras se abstenham de efetuar a cobrança do DIFAL da impetrante no exercício financeiro de 2022, decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, além de se afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.
Sobre a discussão, alguns Estados já se manifestaram sobre o início da cobrança a partir de janeiro de 2022 (É o caso da Bahia, Pernambuco, Piauí) e outros para o início da cobrança a partir de março de 2022 (Paraná, Roraima, Santa Catarina, Sergipe e Tocantins). Há outros Estados, entretanto, que se manifestaram pela cobrança somente a partir de abril de 2022, como é o caso do Estado de São Paulo, Alagoas, Amazonas, Ceará, Minas Gerais e Rio Grande do Norte.
Evidente, portanto, que muito ainda há de ser discutido, frente aos diversos entendimentos divergentes perante o país, o que por certo, acarreta alta insegurança jurídica dos contribuintes, que necessitam buscar o Poder Judiciário para dar andamento em suas operações com menor risco possível.