Da Exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB
Como muitos sabem, o ICMS é um tributo de natureza indireta e apresenta-se com essa característica uma vez que o “contribuinte de fato” do imposto, ou seja, quem paga, é o consumidor final da mercadoria. Enquanto os contribuintes de direito, como é o caso das empresas que vendem/industrializam essa mercadoria, apenas repassam o valor recebido ao Fisco.
Logo, entende-se que, o ICMS não é receita da empresa, e sim de terceiros, no caso, do Fisco Estadual. Desse modo, pode-se concluir que o montante destes tributos destacados nas notas fiscais não pode ser abrangido no campo da hipótese de incidência tributária da CPRB, por se tratar de simples ingresso em seu caixa.
Com base nesse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.624.297 (Tema 994), fixou a tese de que “os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011”.
Contudo, tendo em vista a existência de matéria constitucional envolvida, o tema se encontra em análise do STF, com reconhecimento de repercussão geral, por meio do Tema nº 1048.
Atualmente, os votos dos ministros estão empatados. O Relator do processo Ministro Marco Aurélio fixou a seguinte tese: Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia.
Já os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Gilmar Mendes votaram pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base da CPRB. O Ministro Dias Toffoli pediu vistas dos autos no final de setembro de 2020.
Em que pese a pendência do referido julgamento, é possível as empresas pleitearem judicialmente a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, bem como, para resguardar seu direito à restituição dos valores pagos a maior e indevidamente nos últimos cinco anos.