TEMA 1.093 DO STF – Trata da necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

A questão atinente à aplicação da anterioridade relativamente à Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5 de janeiro de 2022, a qual instituiu, formalmente, a cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não-contribuintes.

O caso seria apreciado em três ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) que cuidam do assunto: 7.066, 7.070 e 7.078, todas de relatoria do ministro Alexandre de Moraes. O objeto central da discussão, relevante sobretudo para empresas varejistas e contribuintes que vendem (fisicamente ou via e-commerce) mercadorias para consumidores não-contribuintes situados em outros estados do país, consiste, em síntese, em saber se o ICMS, instituído sobre essas operações, pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 ou apenas no ano exercício seguinte, isto é, a partir de janeiro de 2023.

Referido pleito fora a julgamento presencial no plenário do STF após pedido de destaque da Ministra Rosa Weber, realizado em plenário virtual, ocorrido em 12 de dezembro de 2022. Na ocasião, o placar estava 5 a 3 no sentido da validade da cobrança do Difal apenas a partir de 2023, composição essa que garantiria a vitória a favor dos contribuintes.

Segundo noticiado nos meios de comunicação, referido destaque fora motivado em razão do pleito de diversos governadores ao STF, bem como que tal pedido teria sido mormente baseado no argumento político-financeiro de perda de arrecadação da ordem de R$ 10 bilhões para os estados, caso o Difal viesse a ser invalidado para todo o exercício de 2022.

Havia esperança de que a questão pudesse ser efetivamente delineada em abril de 2023, o que, infelizmente, até o momento, não se confirmou, tendo o caso sido retirado de pauta, permanecendo em volta do tema candente discussão.

A despeito da falta de julgamento do ICMS – Difal, bem como a ausência de perspectiva para que o tema volte à pauta, lembra, em alguns aspectos, a via crucis do próprio Tema 69, na qual o STF decidiu pela não inclusão do ICMS do PIS e da Cofins.

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